廣告語用作商標是否具有顯著特征？

2014年12月，中興通訊股份有限公司(下稱中興公司)發(fā)布全新品牌標識語“未來，不等待”。時隔兩個月左右，中興公司于2015年2月提出兩件“未來，不等待”商標的注冊申請，卻因被認為缺乏商標應有的顯著特征，其注冊申請遭遇駁回，中興公司隨后展開了一場確權之訴。

近日，北京市高級人民法院終審駁回中興公司的上訴，認為第16352821號與第16352526號“未來，不等待”商標(下統(tǒng)稱申請商標)的標志本身缺乏顯著特征，而且中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明兩件申請商標經過使用取得了顯著特征。

據(jù)了解，兩件申請商標由中興公司于2015年2月10日提出注冊申請，分別指定使用在廣告、通過互聯(lián)網提供商業(yè)信息、替他人推銷等第35類服務與計算機、計算及外圍設備、計算機程序(可下載軟件)、平板電腦、電子出版物(可下載)等第9類商品上。

2015年11月10日，原國家工商行政管理總局商標局(下稱原商標局)作出商標駁回通知，認為兩件申請商標為非獨創(chuàng)性廣告用語，使用在指定服務與商品上缺乏商標應有的顯著特征，不得作為商標注冊，據(jù)此決定駁回兩件申請商標的注冊申請。

中興公司不服原商標局所作駁回決定，隨后向原國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱原商評委)申請復審，主張申請商標由中興公司獨創(chuàng)，具有獨創(chuàng)性和顯著性，經過中興公司長期、持續(xù)、廣泛地使用，兩件申請商標進一步取得顯著特征和知名度，已與中興公司建立唯一對應關系，而且與申請商標類似的商標已獲準注冊，兩件申請商標理應獲準注冊。

原商評委經審查認為，兩件申請商標為非獨創(chuàng)性廣告用語，使用在指定的廣告等服務與計算機等商品上，缺乏商標應有的顯著特征;同時，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明兩件申請商標經使用已具備商標應有的顯著特征;此外，商標評審實行個案審查原則，中興公司所述其他商標的注冊情況不能作為兩件申請商標理應獲準注冊的當然理由。綜上，原商評委于2016年6月1日作出駁回復審決定，對兩件申請商標的注冊申請予以駁回。

中興公司不服原商評委所作復審決定，繼而向北京知識產權法院提起行政訴訟。

北京知識產權法院經審理認為，兩件申請商標均由漢字“未來，不等待”構成，消費者容易將短語“未來，不等待”作為宣傳口號或宣傳用語識別，而不易將其當作商標加以識別，無法起到區(qū)分服務或商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征，不得作為商標注冊;同時，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明申請商標經過使用并獲得能夠核準注冊的顯著特征;此外，商標授權審查因個案事實情況不同可能結論各異，中興公司提出的其他商標獲準注冊情況，并非該案兩件申請商標獲準注冊的當然依據(jù)。綜上，法院一審判決駁回中興公司的訴訟請求。

中興公司不服一審判決，隨后向北京市高級人民法院提起上訴。

經審理，北京市高級人民法院認為，兩件申請商標由漢字“未來，不等待”構成，根據(jù)相關公眾的通常認識，容易將其識別為宣傳口號或廣告用語，難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征，不得作為商標注冊;同時，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明兩件申請商標在指定使用的服務與商品上經過宣傳、使用，在相關產品和行業(yè)內具有較高知名度，能夠使相關公眾將其作為標示服務與商品來源的標志進行識別從而獲得顯著特征;此外，商標評審遵循個案審查原則，中興公司所述其他商標的注冊情況與該案事實情況不同，不能成為兩件申請商標獲準注冊的當然理由。綜上，法院終審駁回中興公司上訴，維持一審判決。(王國浩)

行家點評

賈 宏 浙江六和律師事務所律師：商標的基本功能在于區(qū)分不同商品或服務的提供者，而顯著特征是商標實現(xiàn)區(qū)分功能的重要前提，也是商標得以核準注冊的重要條件。所謂顯著特征，是指商標足以使相關公眾區(qū)分商品或服務來源的特征。判斷某件標志是否具備商標應有的顯著特征，一般應綜合考慮商標標志的本身屬性、與指定使用商品或服務的關聯(lián)、指定使用商品或服務的相關公眾認知習慣、商標指定使用商品或服務所屬行業(yè)特點等因素。需要注意的是，隨著商標使用時間及方式、商標與所指定使用商品或服務的關聯(lián)、相關公眾的認知習慣等因素的變化，商標的顯著特征也會隨之變化。

商標雖然具備一定的廣告宣傳功能，但商標與廣告語具有較大區(qū)別。首先，二者本質屬性不同，商標的本質屬性在于區(qū)分商品或服務來源，而廣告語的本質屬性在于宣揚商品的某種特性或傳播商品提供者的經營理念等;其次，二者排他效力不同，商標被核準注冊后具有在相同或類似商品上排斥他人使用相同或近似商標的權利，而廣告語即使獲準注冊為商標，也不能禁止他人描述性使用該詞語或語句;此外，二者對顯著特征的要求不同，商標如需進行注冊和保護，應具備顯著特征便于識別，而廣告語無需具備顯著特征，甚至不需要獨創(chuàng)性。正是因為商標與廣告語存在上述區(qū)別，所以不能簡單地將商標應有的顯著特證與廣告語的獨創(chuàng)性等同，也不能將商標的知名度與廣告語的知名度等同。廣告語作為商標獲得商標注冊，本身應具備一定的顯著特征;如果本身不具備顯著特征，則需考量是否通過申請人長期持續(xù)性使用使之具備了顯著特征。

具體到該案，申請商標由漢字“未來，不等待”構成，使用在指定服務與商品上，相關公眾容易將其視為一般的廣告語，不易將其作為區(qū)分服務或商品來源的標志進行識別，缺乏商標應有的顯著特征。此外，中興公司提交的在案證據(jù)不足以證明通過其使用已使得相關公眾將申請商標作為區(qū)分服務或商品來源的標志進行識別。但如前所述，商標的顯著特征可能因使用時間和方式等因素而發(fā)生動態(tài)變化，如果申請商標通過使用具備顯著特征，中興公司可以再次申請注冊該商標。該案判決明確了在商標授權確權案件中對廣告語的認定以及廣告語可以作為商標注冊的范圍，為廣告語用作商標注冊和使用提供了指引。

(編輯：蔣朔)

(中國知識產權報獨家稿件，未經授權不得轉載。)

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